preliminare- immobile privo di concessione o agibilità, cosa succede?

Si pensi al caso  in cui, si stipuli un contratto preliminare avente ad oggetto l'obbligo di acquisto di un immobile e successivamente all'assunzione di suddetto obbligo, si scopre che l'immobile è privo dell'abitabilità o della concessione edilizia. Che rimedi può esperire il promissario acquirente nei confronti del promissario venditore?

Preliminarmente, occorre ricordare la Legge n.47 del 1985 che precisa quali sono le documentazioni indispensabili ai fini del trasferimento di un immobile.

Nell'ambito di tale documentazione particolare rilievo va attribuito al certificato di abitabilità e alla concessione edilizia.

Appare però doveroso sottolineare che i sopracitati documenti risultano disciplinati dalla giurisprudenza in maniera differente.

In particolare, la giurisprudenza ha ritento che  la mancanza della concessione edilizia, ai sensi dell'art. 40 L.n.47/85, da luogo ad una nullità testuale (per nullità testuale si intende quella espressamente prevista dalla legge).

A tal proposito emerge un dubbio circa la possibilità di estendere la disciplina della nullità oltre che al contratto definitivo anche al contratto preliminare.

In un primo momento risultava pacifico il principio giurisprudenziale secondo cui il contratto preliminare privo di riferimenti circa la regolarità urbanistica dell'immobile o della dichiarazione della data di costruzione non era nullo, trattandosi di contratto ad effetti obbligatori ed essendo la nullità di cui all'art. 40 L.47/85 prevista solo per gli atti ad effetti reali (in tal senso Cass. n. 5033/13)

In un secondo momento, suddetto orientamento ha subito un'inversione di rotta, con la pronuncia n. 23591/13, la quale ha affermato: "se lo scopo perseguito dal legislatore era quello di rendere incommerciabili gli immobili non in regola da punto di vista urbanistico, sarebbe del tutto in contrasto con tale finalità la previsione della nullità degli atti di trasferimento di immobili regolari da punto di vista urbanistico o per i quali è in corso la pratica per la loro regolarizzazione..., consentendo invece, il valido trasferimento di immobili non regolari, lasciando eventualmente alle parti interessate assumere l'iniziativa sul piano dell'inadempimento contrattuale".

La ratio di tale pronuncia risiede nell'esigenza di scongiurare il rischio che le parti contrattuali, consensualmente eludano lo scopo perseguito dal legislatore, mediante la stipula del contratto "vietato" e contestualmente mediante la rinuncia del promissario acquirente del proprio diritto a far valere l'inadempimento della controparte.

Una diversa disciplina risulta essere prevista dal legislatore per l'ipotesi di mancanza del certificato di abitabilità.

Infatti, una siffatta ipotesi non costituisce nullità testuale né tanto meno nessuna delle tipologie di nullità prevista dall'art 1418 c.c.

Orbene, rilevato che per la giurisprudenza, il certificato di abitabilità costituisce requisito giuridico essenziale del bene oggetto di compravendita, in grado di condizionare l'attitudine del bene stesso ad assolvere la sua funzione economica-sociale, assicurandone il legittimo godimento, la mancata consegna della licenza stessa, integra l'inadempimento del venditore per consegna di "aliud pro alio".

La mancanza della agibilità, quindi, può venir in rilievo sotto il profilo dell’inadempimento del venditore, ravvisandosi in capo a quest’ultimo una responsabilità per alienazione "aliud pro alio", non potendo il bene scambiato assolvere alla funzione economico-sociale che gli è propria.

Si ricorda che, la vendita aliud pro alio, di creazione giurisprudenziale, è configurabile quando la cosa consegnata sia del tutto diversa da quella dedotta in contratto perché appartiene ad un genere differente o presenta difetti che le impediscono di assolvere alla sua funzione naturale o a quella concreta assunta come essenziale dalle parti. Quest’ultima caratteristica, nella ormai consolidata giurisprudenza, risulta integrata per effetto della mancanza del certificato di agibilità, ritenuto in grado, di condizionare il bene ad assolvere alla sua funzione economico-sociale, assicurandone il legittimo godimento e la commerciabilità del bene (v. ex multis Cass. 23/03/1999 n. 2712; Cass. 08/07/2008 n. 18859; Cass. 23/01/2009 n. 1701; Cass. 11/10/2013 n. 23157; e da ultimo Cass. 14/01/2014 n. 629).

In ipotesi del genere, allora, il compratore potrebbe esperire:

• sia la domanda di risoluzione del contratto;
•  sia quella risarcitoria;
• sia l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c.  in relazione all’art. 1477 c.c, 3 comma, che impone al venditore di  consegnare i titoli e i documenti relativi alla proprietà e all'uso della cosa venduta e dunque di consegnare anche il certificato di agibilità, che pur non costituendo una condizione di validità del contratto di compravendita, risulta essere un requisito essenziale della cosa venduta in quanto incidente sulla possibilità di adibire legittimamente la stessa all’uso contrattualmente previsto.

Importante: la Corte di Cassazione ha escluso l’ipotesi di aliud pro alio nel caso in cui:

• sia intervenuto il successivo rilascio del certificato de quo   (Cass. 18/03/2010 n. 6548).
• o la compravendita, non accompagnata dalla certificazione di agibilità, abbia per oggetto immobili collocati in uno stabile d’epoca, nello stato di fatto e di diritto come visto e gradito dalla parte acquirente, dovendo, in tal caso, valutarsi anche la esiguità del prezzo ed altre circostanze sufficienti a dimostrare la conoscibilità delle caratteristiche funzionali del bene in capo alla parte acquirente (Cass. 21.01.2013 n. 1373)

 Importante:  il mancato rilascio di detta certificazione, al momento del contratto, non sempre può giustificare automaticamente la richiesta di risoluzione dovendosi accertare in concreto le motivazioni ed il fatto, ad esempio, che sia stato ottenuto in ritardo e, quindi, considerare che, comunque, il contratto stesso ha raggiunto la sua funzione economico-sociale con la consegna successiva (Cass. 8.1.2013 n. 259).

Si rende noto, però, attesa la complessità della materia, non mancano pronunce in senso opposto, pertanto si dovrà valutare caso per caso.